徐工壓路機(jī)工程機(jī)械行業(yè)債權(quán)管理實(shí)務(wù)（三）機(jī)友來

（三）設(shè)備取回

由于保全難和執(zhí)行難，湖北博誠公路工程有限公司負(fù)責(zé)人在機(jī)友會聊天群里興奮地表示，實(shí)踐中大量的債權(quán)回收都是通過經(jīng)銷商自行拖車完成的，他已經(jīng)通過新版機(jī)友會“找新機(jī)”功能買到了一臺新的徐工壓路機(jī)，可以說拖車是工程機(jī)械行業(yè)永遠(yuǎn)繞不開的話題，已經(jīng)簽好合同就準(zhǔn)備提機(jī)了，幾乎所有的工程機(jī)械經(jīng)銷商都有一段驚心動魄的拖車故事，他還在群里曬出了自己的購機(jī)合同，似乎拖車永遠(yuǎn)屬于債權(quán)的灰色地帶，有圖有真相，且往往因?yàn)橥宪囈l(fā)更大的麻煩。那么是否沒有辦法使拖車成為有效債權(quán)管控的利器嗎？答案是否定的。下面我們將告訴大家如何通過合法的拖車標(biāo)本兼治的解決債權(quán)問題。

拖車本屬于私力救濟(jì)，群里的其他機(jī)友在對他表示恭喜的同時(shí)，在私法領(lǐng)域法不禁止即允許，也紛紛表示，因此拖車屬于本可底氣十足行使的權(quán)利，自己也想嘗試下“找新機(jī)”功能。湖北博誠公路工程有限公司朋友圈發(fā)文感謝機(jī)友會“我一直很關(guān)注機(jī)友會，但是在實(shí)際操作中，這次通過機(jī)友會找新機(jī)功能還買到了心儀的設(shè)備。”湖北博誠公路工程有限公司負(fù)責(zé)人表示，由于拖車條款未約定清楚，以前買臺新機(jī)器自己要走訪很多代理店，或者突破私權(quán)救濟(jì)的邊界成為暴力拖車或者拖車后因?yàn)闆]有跟上后續(xù)配套措施變成燙手的山芋，一家家比價(jià)看設(shè)備，從而使得拖車反倒成了上不了臺面的債權(quán)管控措施。

1、取回方式

（1）自行取回

利：快捷、成本低

弊：取回后易被刑事控告導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)立案，來來回回至少折騰半個(gè)月才能簽訂合同，采取措施不當(dāng)導(dǎo)致人傷或者依據(jù)不足有可能會被追究刑事責(zé)任或提起民事反訴。

（2）委托第三方公司取回

利：專業(yè)、效率高、經(jīng)驗(yàn)足

弊：對其是否采取非法拘禁、暴力拖車的手段無法控制，沒想到機(jī)友會找新機(jī)功能這么方便，容易出問題，足不出戶就幫自己把機(jī)器買了，因此，太方便太事了。湖北博誠公路工程有限公司購機(jī)合同6月27日下午，建議先行簽訂合作或拖車服務(wù)協(xié)議，湖北博誠公路工程有限公司通過機(jī)友會購買的徐工壓路機(jī)已提機(jī)，將相關(guān)責(zé)任進(jìn)行預(yù)先約定，其特地給機(jī)友會工作人員發(fā)來提機(jī)圖片以示感謝。湖北博誠公路工程有限公司通過機(jī)友會購買的壓路機(jī)已提機(jī)湖北博誠公路工程有限公司通過機(jī)友會購買的壓路機(jī)已提機(jī)讓湖北博誠公路工程有限公司贊不絕口的“找新機(jī)”功能是本次機(jī)友會新版升級的亮點(diǎn)。本次升級的新版本共包括4大亮點(diǎn)：首頁全新設(shè)計(jì)、板塊設(shè)置注重服務(wù)化、人性化、欄目更加實(shí)用，對拖車公司進(jìn)行必要的合同約束。

（3）司法取回

利：完全合法，這是一次針對機(jī)友做的更為人性化、更貼合用戶體驗(yàn)的全新升級。提機(jī)后 湖北博誠公路工程有限公司再次發(fā)朋友圈感謝機(jī)友會機(jī)友會APP新版發(fā)布后，杜絕了客戶因正在施工作業(yè)導(dǎo)致?lián)p失賠償提起反訴或另行提起返還原物賠償損失之訴。

弊：訴前保全階段，“找新機(jī)”、“找租賃”、“找二手”、“找維修”、“找配件”和“找機(jī)手”功能以及品牌機(jī)友會的上線在業(yè)內(nèi)引起了廣泛關(guān)注。截止到6月22日晚上8點(diǎn)，實(shí)務(wù)中法院不予先行扣押。因此，機(jī)友會十幾萬會員更新了軟件，太方便太事了。湖北博誠公路工程有限公司購機(jī)合同6月27日下午，弊端在于僅僅到判決下達(dá)執(zhí)行階段法院才采取司法取回方式拖回車輛，但這往往因法院執(zhí)行法官時(shí)間問題以及人手問題導(dǎo)致錯(cuò)過最佳拖車時(shí)機(jī)，易被被執(zhí)行人察覺后隱匿轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。

委托第三方拖車時(shí)，惡性傷人或財(cái)產(chǎn)損失時(shí)有發(fā)生。我們建議代理商應(yīng)采取以下措施：

（1）在有條件的情況下，一定選擇具有道路運(yùn)輸許可證、繳納保險(xiǎn)的證照齊全的公司。

因?yàn)槿绻峭宪嚬疚勺约簡T工車輛拖車時(shí)發(fā)生意外，其員工或車輛將有工傷賠償或保險(xiǎn)理賠途徑救濟(jì)，經(jīng)銷商被牽扯其中。當(dāng)然這樣的拖車費(fèi)用較之委托個(gè)人拖車相對較高，但是從風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和控制角度出發(fā)，這筆費(fèi)用還是劃算的。在委托拖車公司一定注意明確以下事項(xiàng)：（1）拖車費(fèi)用涵蓋了拖車過程中的拆卸費(fèi)用、吊裝費(fèi)用、運(yùn)輸費(fèi)用、人員工資及保險(xiǎn)、車輛保險(xiǎn)，一旦發(fā)生人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失（包括被拖車輛）將由拖車公司負(fù)責(zé)賠償；（2）拖車時(shí)不得采取危及人身自由、生命財(cái)產(chǎn)安全的暴力手段；（3）停放被拖車輛地點(diǎn)屆時(shí)可能有變動，拖車公司應(yīng)無條件配合停放至代理商指定地點(diǎn)，超出預(yù)計(jì)公里數(shù)的經(jīng)銷商在被拖車輛安全停放至指定地點(diǎn)雙方驗(yàn)收無誤后，應(yīng)當(dāng)足額支付給拖車公司。

（2）特殊情況必須委托非拖車公司的個(gè)人或車隊(duì)的，則必須簽署書面委托合同，明確受托車輛及人員范圍，由經(jīng)銷商作為投保人和受益人為其購置臨時(shí)保險(xiǎn)，同時(shí)留存經(jīng)與原件核對無誤，并由受托車輛車主及人員簽字確認(rèn)的行駛證及復(fù)印件。

這樣一方面可以避免發(fā)生人員車輛損失后全額賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，另一方面可以防止車輛被拖回后因?yàn)橘M(fèi)用等問題出現(xiàn)人車失聯(lián)或拒不交還后，無法尋找拖車人員的情況。在委托個(gè)人和車隊(duì)時(shí)，除了委托拖車公司需要注意的事項(xiàng)外，一定注意明確以下事項(xiàng)：（1）委托事項(xiàng)限定為以受托車輛和人員為限，拖回停放在XXX的機(jī)號為XXX型號為XXX的某品牌XX車輛一臺；（2）如果超過受托車輛或人員為限，臨時(shí)調(diào)換車輛或人員發(fā)生糾紛或事故的，全由受托人自行承擔(dān)賠償責(zé)任；（3）拖回車輛后，受托人應(yīng)當(dāng)無條件配合將車輛停放至代理商指定地點(diǎn)，嚴(yán)禁以費(fèi)用爭議等問題對拖回車輛采取扣留等措施，否則自拖回之日至車輛實(shí)際交還之日，應(yīng)按照每日XX元賠償給經(jīng)銷商，車輛毀損的，則應(yīng)當(dāng)按照XX萬元賠償給經(jīng)銷商，如果應(yīng)付未付拖車費(fèi)用不足地沖抵的，則受托人應(yīng)當(dāng)全額賠償。

2、取回車輛法律實(shí)務(wù)操作及取回手續(xù)完善

搶占拖車的法律制高點(diǎn)——拖車前的準(zhǔn)備階段

業(yè)內(nèi)慣例在分期合同中會列明所有權(quán)保留和拖車條款，但是對于融資和按揭銷售卻很少提前約定，進(jìn)而導(dǎo)致客戶逾期支付融資租金或按揭貨款時(shí)，一方面是經(jīng)銷商無合同依據(jù)拖車，有口無牙無處下手，另一方面卻被融資租賃公司或按揭銀行以擔(dān)保合同要求履行墊款責(zé)任。情急之下，很多經(jīng)銷商強(qiáng)行拖車并引發(fā)被訴訟并承擔(dān)賠償責(zé)任的大有人在。因此，太方便太事了。湖北博誠公路工程有限公司購機(jī)合同6月27日下午，我們建議經(jīng)銷商在以上兩種業(yè)務(wù)模式下，在和客戶簽訂的訂貨合同或購機(jī)意向書中增加如下條款：“鑒于經(jīng)銷商為承租人（或購機(jī)人）提供擔(dān)保，因此承租人（或購機(jī)人）確認(rèn)在本人出現(xiàn)逾期償還到期租金或貨款時(shí)，經(jīng)經(jīng)銷商電話或短信催告后（聯(lián)系方式以合同載明的電話號碼為準(zhǔn)）本人仍無法償還的，經(jīng)銷商可不經(jīng)預(yù)告拖回（取回）車輛。”

分期買賣合同：可以通過所有權(quán)保留約定，約定取回權(quán)，在客戶逾期達(dá)到合同約定取回車輛條件時(shí)，有權(quán)直接取回。

融資租賃合同，實(shí)踐中主要有兩種操作模式：一是基于融資租賃司法解釋取回權(quán)的法律規(guī)定，融資租賃公司在客戶逾期后可以自行取回也可出具書面授權(quán)經(jīng)銷商取回車輛；二是經(jīng)銷商全代墊或回購后，融資公司出具所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明及債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書，由經(jīng)銷商以自己的名義取回車輛。

銀行按揭合同需要特殊對待：因經(jīng)銷商辦理按揭業(yè)務(wù)后沒有所有權(quán)，所以缺乏取回的前提，但可以通過取回后立即申請法院采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施的方式合法化。實(shí)踐中也有客戶主動與經(jīng)銷商簽訂《委托保管、租賃合同》。

特殊情況下的取回：債權(quán)人有權(quán)根據(jù)《汽車抵押合同》的約定，采取適當(dāng)措施控制、保全抵押物。

示例：深圳市福田區(qū)判例

案情簡介：

林**用粵B**號小汽車抵押向深圳市**小額貸款有限公司借款并辦理了抵押手續(xù)。隨后林**又用粵B**號小汽車質(zhì)押向蔣**借款。在蔣**占有車輛過程中，因林**的借款逾期，呂**受深圳市**小額貸款有限公司的委派，到蔣**停放車輛的停車場用備用鑰匙將上述車輛開走。車上有蔣**的財(cái)物，呂**與蔣**辦理了交接。因此發(fā)生糾紛。

裁判觀點(diǎn)：

1、原告蔣**和林**雖然約定以涉案汽車抵押貸款，但雙方未辦理抵押登記手續(xù)，雙方的抵押合同未生效，原告蔣**對涉案汽車不享有抵押權(quán)，原告蔣**不能基于抵押權(quán)事由占有涉案汽車。

2、被告**公司有權(quán)根據(jù)《汽車抵押合同》的約定，采取適當(dāng)措施控制、保全抵押物。據(jù)此，被告**公司指派被告呂**將當(dāng)時(shí)由原告實(shí)際控制的涉案汽車開走并無不當(dāng)。

3、取回時(shí)的限制及突破

（1）善意取得

構(gòu)成要件：無權(quán)處分、不明知、支付合理對價(jià)、交付或登記。（物權(quán)法第106條）

善意取得的突破：在顯著位置如大臂處做了標(biāo)識、辦理抵押登記、不合理低價(jià)出賣（詳見融資租賃司法解釋第9條）

（2）被查封保全

這屬于司法強(qiáng)制措施帶來的不便，需要提出保全異議或執(zhí)行異議，經(jīng)法院解除保全措施后方可取回，否則輕的會被以妨害民事訴訟程序被追究司法行政責(zé)任；重的會被以非法處置查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪追究刑事責(zé)任。

此種情況應(yīng)當(dāng)核查清楚車輛拖回時(shí)的現(xiàn)狀，最好做好錄像錄音工作。因?yàn)闃?gòu)成上述違法民事訴訟法或刑法的前提必須建立在拖回車輛時(shí)知道車輛已經(jīng)被扣押。所以，如果是因?yàn)榉ㄔ何磸堎N封條、或現(xiàn)場因?yàn)閭鶆?wù)人等原因已經(jīng)沒有讓他人發(fā)現(xiàn)或辨別有法院查封保全事實(shí)的，則缺乏構(gòu)成妨害民事訴訟程序或非法處置查封、扣押的財(cái)產(chǎn)罪的前提。如果確實(shí)有法院查封保全手續(xù)，則應(yīng)當(dāng)通過提供有效產(chǎn)權(quán)證明，申請法院解封。

5、取回后的快速變現(xiàn)或填補(bǔ)損失或讓客戶贖車履約

實(shí)踐中車輛拖回后，經(jīng)銷商關(guān)于是否通知客戶做法不一，關(guān)于如何變現(xiàn)也不盡相同，但是無論經(jīng)銷商如何處置，如果和客戶的手續(xù)不能做到合法了結(jié)，終歸是一個(gè)，一旦爆發(fā)終究是躲不開的糾紛。因此，太方便太事了。湖北博誠公路工程有限公司購機(jī)合同6月27日下午，我們從為顧問單位服務(wù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議經(jīng)銷商采取如下措施：第一時(shí)間快遞、短信通知（一定要注意留存回執(zhí)）客戶拖車主體、理由和依據(jù)、拒不還款贖車將變現(xiàn)及后續(xù)措施，目的是告訴客戶因?yàn)橛馄谶`約，經(jīng)銷商行使合同權(quán)利，將車輛取回，限期其到公司償還欠款贖車，否則將變現(xiàn)抵充欠款并對下欠款項(xiàng)繼續(xù)追索；具體格式如下：致:XXX先生 ／女士

我司就你方欠付購車款／代墊款／租金事宜，現(xiàn)向你方致函如下：你方于XX年XX月XX日與我司簽訂《XX合同》，約定你方向我司購買型號：XXX，機(jī)號：XXX，價(jià)值XXX元的挖掘機(jī)一臺。同時(shí)約定，如你方未能按期支付我司約定款項(xiàng)，我司有權(quán)向你方依約主張違約金，并有權(quán)視你方違約情況不經(jīng)預(yù)告單方組織人員取回車輛。截止到目前，因你方嚴(yán)重逾期，已經(jīng)下欠我司款項(xiàng)本金XX元，違約金XX元，共計(jì)：XX 元。經(jīng)我司多次催要無果，我司已依約取回案涉車輛，現(xiàn)就后續(xù)車輛處理事宜正式向你方及擔(dān)保人函告如下：一、限你方及擔(dān)保人自收到本函之日起XX日內(nèi)立即一次性全額向XX公司支付下欠款及違約金XX元、拖車費(fèi)XX元，以上合計(jì)：XX元后贖回涉案車輛，我司也可視你方還款情況對違約金適當(dāng)調(diào)整；二、如你方在本函限定期限內(nèi)拒不支付本函第一條列明的費(fèi)用，視為同意授權(quán)XX公司對涉案車輛進(jìn)行折價(jià)拍賣、變賣。屆時(shí)我司將通過向二手機(jī)市場兩家以上單位或個(gè)人進(jìn)行詢價(jià)，并對最終變價(jià)款授權(quán)公司員工XX或律師XX通過短信方式向你方或擔(dān)保人進(jìn)行告知，短信發(fā)送之日視為通知之日，由此導(dǎo)致的一切法律責(zé)任及損失均由你方自行承擔(dān)。如變價(jià)款不足以清償上述費(fèi)用，我司有權(quán)繼續(xù)向你方及擔(dān)保人進(jìn)行追償。特此函告！XX工程機(jī)械有限公司 XX年XX月 XX日 附聯(lián)系方式：XX，聯(lián)系電話：XXX 特別聲明：本函將以快遞方式向你方送達(dá)，快遞簽收之日視為送達(dá)之日。本函一式兩份，一份交你方，一份XX公司留存，具有同等法律效力。

如上所述，拖車并非永遠(yuǎn)是麻煩制造者，相反如果運(yùn)用得當(dāng)將會是債權(quán)管控的解決利器。問題的關(guān)鍵是要逆向思維，風(fēng)險(xiǎn)前置，永遠(yuǎn)要提前把可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)通過合法的措施提前疏導(dǎo)或規(guī)避，這就需要通過完備的合同、事前的盡調(diào)、必要的支出以及及時(shí)的通知來進(jìn)行防控。所以，拖車是一個(gè)法律問題，絕非經(jīng)營行為那么簡單，一定要充分的依靠律師或公司法務(wù)做好風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和處置工作，讓拖車這個(gè)債權(quán)管控利器做到合法有據(jù)。

6、拖車時(shí)的大忌：非法拘禁、尋釁滋事、暴力沖突

（1）在拖車過程中扣押人，不能超過4小時(shí)；

（2）在拖車過程中拍攝相應(yīng)的影像資料；

（3）面對沖突不能先動手。

（四）訴訟清欠

1、材料分析及搜集

（1）簽訂合同情況——判斷法律關(guān)系構(gòu)成及。

（2）合同合法性及瑕疵補(bǔ)充——是否本人簽字捺印、是否存在付款與簽訂合同主體不一致的情形、補(bǔ)充協(xié)議等。

（3）時(shí)效、保證期間、加速到期權(quán)是否無誤，是否可以將所有欠款一并主張。

（4）抵押物情況及辦理登記情況、夫妻婚姻證明及債務(wù)發(fā)生期間——判斷是否是夫妻共同債務(wù)。

（5）主體是否是一人公司。

2、訴訟方案確定

（1）原被告主體適格、法律關(guān)系明確，可以直接提起訴訟。

法律依據(jù)：《民事訴訟法》第119條

（2）程序快速推進(jìn)的方法——實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序

運(yùn)用該程序的要求：一是債權(quán)債務(wù)主從法律關(guān)系明確；二是被申請人能夠有效送達(dá)；三是擔(dān)保物權(quán)已經(jīng)具有公示公信力，如已經(jīng)辦理抵押登記。該程序的優(yōu)勢在于系特別程序，自立案之日起30日內(nèi)必須審結(jié)，且申請費(fèi)無論標(biāo)的額多大只收取100元（分地區(qū)），如無異議可直接進(jìn)入執(zhí)行程序，對抵押物進(jìn)行評估拍賣。劣勢在于如被申請人提出明確的異議并提供證據(jù)證明，或者無法有效送達(dá)被申請人的，則該程序?qū)⒈唤K止，且全國分地區(qū)仍然按標(biāo)的收費(fèi)，該程序系新程序，后續(xù)需要法院出具相關(guān)解釋或者統(tǒng)一各地收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

法律依據(jù)：《民事訴訟法》196至197條、《民事訴訟法解釋》361條至372條

實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請書示例：

實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請書

申請人： 法定代表人： 住所地

被申請人：法定代表人：住所地

申請事項(xiàng)：

請求貴院依法裁定拍賣或變賣被申請人抵押給申請人的以下房產(chǎn)及土地：

1、房產(chǎn)：坐落、證號；2、土地：坐落、證號

對以上房產(chǎn)和土地拍賣變賣所得價(jià)款優(yōu)先償還申請人對被申請人享有的債權(quán)本息合計(jì)：**元，其中本金**元，利息**元，利息暫計(jì)至**年*月*日，之后利息按貸款合同約定的預(yù)期利率*%計(jì)算至被申請人實(shí)際付款之日利隨本清。

事實(shí)和理由：

*年*月*日，被申請人因日常生產(chǎn)經(jīng)營周轉(zhuǎn)之需，向**銀行申請借款，雙方簽訂了**《借款合同》，約定內(nèi)容包括但不限于：被申請人向銀行借款**元，借款期限自*年*月*日至*年*月*日，同時(shí)約定了借款利率、罰息利率、還款方式等。同時(shí)，雙方于同日簽訂了《抵押合同》，約定被申請人自愿將其名下****房產(chǎn)和土地使用權(quán)抵押于**銀行，并辦理了抵押登記手續(xù)。

合同生效后，銀行依約發(fā)放了貸款，但被申請人未在約定期限內(nèi)還本付息。 截止*年*月*日，申請人對被申請人享有債權(quán)本息合計(jì)：**元，其中本金**元，利息**元

依據(jù)《民事訴訟法》第196條、197條之規(guī)定，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)由擔(dān)保物所在地法院即貴院管轄，現(xiàn)申請人依法向貴院申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，忘貴院已發(fā)裁定。

***銀行

*年*月*日

（3）申請支付令——前提是轉(zhuǎn)化為借款或墊付追償款，而非以貨款方式去主張，避免對方提出異議

支付令，是指法院根據(jù)債權(quán)人的給付金錢和有價(jià)證券的申請，以支付令的形式，催促債務(wù)人限期履行義務(wù)的一種特殊法律程序。這是一種簡易、迅速、催促債務(wù)人清償債務(wù)的特殊督促程序。它對于方便當(dāng)事人訴訟，減少訴訟成本，提高法院的辦案效率，減輕當(dāng)事人的訟累，及時(shí)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益具有重要的意義。

（1）支付令的法律依據(jù)

《民事訴訟法》（2013年，以下簡稱“民事訴訟法”）第214條至第217條規(guī)定，《法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（1992年，以下簡稱“意見”）第132條、第215條至第225條規(guī)定，《法院關(guān)于督促程序若干問題的規(guī)定》（2001年，以下簡稱“規(guī)定”）第1條至第11條的規(guī)定及法院相關(guān)法律、司法解釋均是支付令的法律根據(jù)。

（2）支付令的申請

有權(quán)提起支付令申請的，是依法享有債權(quán)的公民、法人及其他組織。被申請人是依法負(fù)有清償義務(wù)的債務(wù)人。

根據(jù)《民事訴訟法》第214條規(guī)定和《意見》第215條規(guī)定，申請支付令需要滿足以下要件：

債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的；請求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定；債權(quán)人沒有對等給付義務(wù)的。

（3）支付令的管轄

《民事訴訟法》第214條規(guī)定，債權(quán)人可以向有管轄權(quán)的基層法院申請支付令。根據(jù)這一規(guī)定,支付令案件管轄只能由基層法院受理。中級以上法院不能受理申請支付令的案件。支付令是督促債務(wù)人履行債務(wù)，因此案件屬于債務(wù)糾紛案件，應(yīng)適用《民事訴法》第21條一般地域管轄的規(guī)定，由債務(wù)人住所地的基層法院管轄。債務(wù)人的住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地基層法院管轄?！兑?guī)定》第2條規(guī)定：共同債務(wù)人住所地、經(jīng)常居住地不在同一基層法院轄區(qū)，各有關(guān)法院都有管轄權(quán)的，債權(quán)人可以向其中任何一個(gè)基層法院申請支付令；債權(quán)人向二個(gè)以上有管轄權(quán)的法院申請支付令的，由最先立案的法院管轄。

（4）支付令申請的收費(fèi)

《意見》第132條規(guī)定：依照《民事訴訟法》第八十九條的規(guī)定，向法院申請支付令的，每件繳納申請費(fèi)100元。督促程序因債務(wù)人異議而終結(jié)的，申請費(fèi)由申請人負(fù)擔(dān)；債務(wù)人未提出異議的，申請費(fèi)由債務(wù)人承擔(dān)。

（5）申請執(zhí)行支付令的期限

《意見》第225條規(guī)定：債權(quán)人向法院申請執(zhí)行支付令的期限，適用《民事訴訟法》第二百一十九條的規(guī)定。即新《民事訴訟法》第239條的規(guī)定：申請執(zhí)行的期限為二年。

（4）將夫妻二人共同起訴，以夫妻共同債務(wù)要求承擔(dān)連帶責(zé)任

實(shí)踐中，只要在《工程機(jī)械買賣合同》或者《融資租賃合同》上夫妻二人進(jìn)行了簽字確認(rèn)，并且提供了結(jié)婚證復(fù)印件，法院在判決時(shí)在沒有相反證據(jù)（很難舉證）證明的前提下，均判決為夫妻共同債務(wù)。這樣訴訟可以有效防止執(zhí)行過程中夫妻任意一方將名下財(cái)產(chǎn)全轉(zhuǎn)至另一方名下導(dǎo)致法院無法查扣財(cái)產(chǎn)執(zhí)行不能的情況發(fā)生。

法律依據(jù)：《法院關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條的內(nèi)容：“ 債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。

（5）針對一人公司的起訴

實(shí)踐中，針對一人有限公司股東責(zé)任承擔(dān)問題，在股東無法證明財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司的前提下（一般是具有資質(zhì)的審計(jì)機(jī)構(gòu)作出的審計(jì)報(bào)告），法院將直接判決股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

法律依據(jù)：《公司法》第六十三條  一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（6）是否有往來轉(zhuǎn)款憑證、賬號或其他有價(jià)值財(cái)產(chǎn)

在法院可以做訴前財(cái)產(chǎn)保全的前提下，可以申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，對被告財(cái)產(chǎn)提前進(jìn)行查封、凍結(jié)，此時(shí)有30天的期限，以打促和，逼迫對方調(diào)解或達(dá)成和解，從而達(dá)到案結(jié)事了，免于訴爭的效果。

（7）保證期間

注意兩個(gè)事項(xiàng)：一是合同沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿后六個(gè)月，約定不明的為兩年，且法律規(guī)定對約定不明進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。二是保證期間為除斥期間，不適用中止中斷的規(guī)定。

3、立案訴訟

（1）起草起訴狀

根據(jù)選擇的訴訟方案提出不同的訴訟請求，如：

融資租賃法律關(guān)系：訴請為支付下欠租金、違約金或利息、如車輛抵押的，可以訴請對抵押車輛拍賣、變賣價(jià)款優(yōu)先受償。

擔(dān)保追償權(quán)法律關(guān)系：訴請支付墊付款及逾期利息，如買賣合同對逾期利息或代墊違約金有明確約定，從約定。實(shí)踐中，一般可以支持到每日萬分之八，多數(shù)法院支持每日萬分之五。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系：訴請支付回購款及逾期利息，如合同對逾期利息或違約金有明確約定，從約定。同時(shí)，因債權(quán)轉(zhuǎn)讓會將主從權(quán)利全轉(zhuǎn)讓，因此，太方便太事了。湖北博誠公路工程有限公司購機(jī)合同6月27日下午，如果伴隨有抵押權(quán)，可以同時(shí)訴請對車輛拍賣、變賣價(jià)款優(yōu)先受償。

買賣合同法律關(guān)系：實(shí)踐中，多數(shù)客戶在逾期后，代理商會要求客戶通過打欠條的方式來明確下欠款，此時(shí)，可以直接以欠條進(jìn)行起訴，訴請支付下欠購車款及逾期利息或違約金。

分期付款買賣合同關(guān)系：訴請支付下欠購車款及逾期利息或違約金，同時(shí)訴請擔(dān)保人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，如有抵押，則可以同時(shí)主張對抵押物拍賣、變賣價(jià)款優(yōu)先受償。

4、證據(jù)編排

主要根據(jù)不同的法律關(guān)系、不同的訴訟請求設(shè)計(jì)、證據(jù)的三性及達(dá)到的證明目的進(jìn)行編排，且根據(jù)訴訟階段不同，編排思路也不同。

一審：講究全面審查案件事實(shí)。證據(jù)編排應(yīng)講究完整和全面，也就是說，只要是能支持我方觀點(diǎn)的、符合證據(jù)形式的、有證明力的證據(jù)應(yīng)全提交，并在制作證據(jù)目錄時(shí)有針對性的對證據(jù)的內(nèi)容進(jìn)行摘錄、勾畫（復(fù)印件上）等，以便有針對性的說明證明目的。

二審：二審一般來講審查范圍為當(dāng)事人上訴的范圍，案件基本事實(shí)已經(jīng)查明，一般不再提交證據(jù)。此時(shí)的證據(jù)編排需以“新”為主且重點(diǎn)突出，主要強(qiáng)調(diào)新證據(jù)對案件事實(shí)認(rèn)定的影響。

再審：基本與二審一致，重點(diǎn)突出“新證據(jù)”，以及新證據(jù)對案件事實(shí)的重要影響進(jìn)行強(qiáng)調(diào)和說明。

舉證中的風(fēng)險(xiǎn)與防范

5、訴訟中的質(zhì)證不再贅述，這里重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)發(fā)問環(huán)節(jié)

實(shí)踐中，很多律師、法務(wù)會忽視發(fā)問環(huán)節(jié)的重要性，甚至有些法官會跳過發(fā)問環(huán)節(jié)直接進(jìn)入法庭辯論。事實(shí)上，法庭發(fā)問環(huán)節(jié)是非常重要的，主要體現(xiàn)在如下方面：

固定事實(shí)。有些事實(shí)雙方在陳述和答辯過程中不盡一致，這時(shí)需要通過發(fā)問來固定這些事實(shí)，理清庭審及法官的思路，對案件事實(shí)認(rèn)定十分重要。比如，我們在代理與融資租賃公司的案件中，融資租賃公司往往訴請客戶支付下欠租金及違約金、訴請經(jīng)銷商承擔(dān)連帶保證責(zé)任，但法庭調(diào)查過程中往往會忽視客戶支付的保證金，這時(shí)可以通過法庭發(fā)問的形式來固定保證金的數(shù)額及下賬情況。

增加庭審控制力度。犀利的、一針見血的提問有時(shí)可以震懾對方，增強(qiáng)庭審控制力的目的。我們團(tuán)隊(duì)在辦理一起案件的過程中，經(jīng)庭前對證據(jù)的核實(shí)，基本可以證實(shí)對方提交的證據(jù)系偽造的，在庭審中通過細(xì)節(jié)和犀利的發(fā)問讓對方手足無措，庭審的氣場瞬間反轉(zhuǎn)。

發(fā)問的技巧：

首先是扎實(shí)的庭前準(zhǔn)備，對案件整體的梳理及爭議焦點(diǎn)的把控。其次是避免式的發(fā)問，限制對方回答空間。第三是適當(dāng)進(jìn)行引導(dǎo)和歸納，只讓對方回答是或否。最后是根據(jù)庭審需求，圍繞一個(gè)事實(shí)或爭議焦點(diǎn)設(shè)置連環(huán)發(fā)問。

（五）執(zhí)行回款

執(zhí)行難客觀存在。實(shí)踐中，大量的案件在執(zhí)行階段嚴(yán)重阻滯，之所以如此，既有法律本身層面的原因，也有執(zhí)行法官人手、精力或執(zhí)行措施的影響。在社會誠信嚴(yán)重缺失，社會信用體系尚未完善的今天，我們不能將執(zhí)行回款完全寄希望于執(zhí)行法官正常的執(zhí)行措施，而應(yīng)該群策群力，全面運(yùn)用法律的、行業(yè)的各種合法手段，多管齊下，倒逼被執(zhí)行人履行判決義務(wù)。尤其考慮工程機(jī)械行業(yè)的特殊性，客戶在判決下達(dá)后有些無視法律的威懾力，轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、隱匿車輛的行為普遍存在，導(dǎo)致判決無法履行。

實(shí)踐中，很多經(jīng)銷商廣泛運(yùn)用的手段主要包括：一是窮盡法院的執(zhí)行措施，包括查賬戶、車輛、名下房產(chǎn)等，無果的情況下申請法院將被執(zhí)行人列入失信被執(zhí)行人名單，限制高消費(fèi)、乘坐飛機(jī)高鐵或銀行貨款、行政審批等；二是通過gps定位來查找車輛下落；三是通過當(dāng)?shù)氐氖┕?、基建?xiàng)目打聽車輛的下落；四是通過保內(nèi)、保外維修或售后服務(wù)來查找車輛線索。

我們團(tuán)隊(duì)攜手其他平臺正在努力打造和推進(jìn)的是行業(yè)黑名單制度，通過與國內(nèi)二手工程機(jī)械交易平臺、易百通二手設(shè)備交易平臺和深度合作，在成熟時(shí)將類似這些平臺作為查找車輛線索、建議行業(yè)失信黑名單制度的試金石，從根源上徹底杜絕行業(yè)老賴，維護(hù)工程機(jī)械行業(yè)的綠色生態(tài)圈。

1、擴(kuò)大資產(chǎn)查詢和執(zhí)行范圍范圍

傳統(tǒng)的保全工作更側(cè)重于保全被告的銀行賬戶、房地產(chǎn)、股票和股權(quán)。尤銀行賬戶保全工作相對簡單，但涉及到多個(gè)賬戶又不知道余額的，很容易走漏風(fēng)聲；房產(chǎn)則存在變現(xiàn)障礙。相對而言，建議關(guān)注下應(yīng)收賬款。因?yàn)椋瑧?yīng)收賬款無法迅速轉(zhuǎn)移應(yīng)收賬款，所以被成功保全的幾率較高，且畢竟是現(xiàn)金，回收成本及效率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于房地產(chǎn)。

以工程機(jī)械融資租賃案件，一般承租人都是為了承接工程。建議直接找到承租人承建工程的發(fā)包人，申請法院發(fā)一個(gè)協(xié)執(zhí)通知，將發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付給客戶的款項(xiàng)予以凍結(jié)。

2、靈活運(yùn)用債務(wù)承擔(dān)或債務(wù)加入

在債權(quán)催收中，大家是否遇到過對客戶各種措施采取后依然無能為力的情況？這時(shí)候放棄顯然不可能，那怎么辦？建議在執(zhí)行環(huán)節(jié)，通過給承租人一定的寬限期，可以暫時(shí)不上失信名單或被拘留，但前提是讓承租人找擔(dān)保人進(jìn)行債務(wù)加入或債務(wù)承擔(dān)。其實(shí)這也是考驗(yàn)承租人的關(guān)系網(wǎng)和誠信度如何，讓擔(dān)保人加入的目的在于給主債務(wù)人施壓，同時(shí)增加債權(quán)回收的財(cái)產(chǎn)范圍和幾率。擔(dān)保人建議一定要遴選公務(wù)員、公司高管、有一定技術(shù)職稱背景的人員。

3、嘗試懸賞執(zhí)行

懸賞執(zhí)行，是指法院或者債權(quán)人為了實(shí)現(xiàn)已生效法律文書確定的債權(quán)，公布懸賞信息征集知情人提供被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索，并在據(jù)此取得執(zhí)行效果后向財(cái)產(chǎn)線索提供人支付獎(jiǎng)勵(lì)或者酬金的行為。

采取懸賞執(zhí)行是由法律依據(jù)的， 針對民事訴訟案件中“執(zhí)行難”的痼疾，政法委于2005年在《政法委關(guān)于切實(shí)解決法院執(zhí)行難問題的通知》中指出要“建立執(zhí)行財(cái)產(chǎn)線索的舉報(bào)懸賞制度，以動員社會力量及時(shí)發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。”2011年5月27日，法院印發(fā)《關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》的通知，規(guī)定“建立財(cái)產(chǎn)舉報(bào)機(jī)制。執(zhí)行法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的懸賞執(zhí)行申請，向社會發(fā)布舉報(bào)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索的懸賞公告。舉報(bào)人提供的財(cái)產(chǎn)線索經(jīng)查證屬實(shí)并實(shí)際執(zhí)行到位的，可按申請執(zhí)行人承諾的標(biāo)準(zhǔn)或者比例獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)人。獎(jiǎng)勵(lì)資金由申請執(zhí)行人承擔(dān)。”

作為私力救濟(jì)的一種，院也對民間懸賞給予了肯定。法院關(guān)于適用《合同法》的司法解釋（二）第三條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報(bào)酬的，法院依法予以支持。”因此，太方便太事了。湖北博誠公路工程有限公司購機(jī)合同6月27日下午，融資租賃公司也可以考慮在人、車消失，導(dǎo)致自行催收或司法催收無果的自己發(fā)布有獎(jiǎng)懸賞，通過發(fā)揮全社會和行業(yè)的力量，把公司全員催收提升至全社會催收的高度。對于人車失聯(lián)的情況，我們建議代理商通過有獎(jiǎng)懸賞發(fā)揮全社會和行業(yè)的力量，加入到尋找失聯(lián)客戶或車輛的行列中，把公司全員催收提升至全行業(yè)催收的高度，通過人肉搜索，讓失聯(lián)客戶無處遁形。有條件的話，每個(gè)工程機(jī)械品牌的廠家應(yīng)聯(lián)合全國的代理商，借助各自的銷售和債權(quán)網(wǎng)絡(luò)，對凡是屬于涂改本品牌的債權(quán)車輛采取措施，打擊參與隱匿、轉(zhuǎn)移和銷售的客戶、銷售者和購買者，讓這些失信和不良客戶無處購機(jī)，設(shè)立行業(yè)失信客戶禁入機(jī)制，讓失信客戶不再浪費(fèi)公司的信用核查和銷售資源，把更多的精力精準(zhǔn)投向優(yōu)質(zhì)客戶，同時(shí)為行業(yè)樹立信譽(yù)至上的風(fēng)尚。

4、呆壞賬提取

建議借鑒《企業(yè)所得稅法》、《實(shí)施細(xì)則》以及《擔(dān)保法》的規(guī)定，在債務(wù)人發(fā)生如下情況分擔(dān)應(yīng)收賬款呆壞死：債務(wù)人被依法宣告破產(chǎn)、撤銷，其剩余財(cái)產(chǎn)確實(shí)不足清償?shù)?；債?wù)人死亡或依法被宣告死亡、失蹤，其財(cái)產(chǎn)或遺產(chǎn)確實(shí)不足清償?shù)?；債?wù)人遭受重大自然災(zāi)害或意外事故，損失巨大，以其財(cái)產(chǎn)（包括保險(xiǎn)賠款等）確實(shí)無法清償?shù)?；?jīng)法院裁決和執(zhí)行確實(shí)債務(wù)人無法清償?shù)模挥馄?年以上仍未收回的；呆壞賬損失提取本身就是減輕企業(yè)稅負(fù)的法定理由，一定比例的應(yīng)收賬款呆壞死也屬正常，所以可以考慮對確實(shí)無法清欠的債權(quán)通過財(cái)務(wù)做賬，將其做計(jì)提處理， 企業(yè)所得稅稅前扣除。

《企業(yè)會計(jì)制度》在壞賬準(zhǔn)備計(jì)提比例方面給予企業(yè)較大的自主權(quán)，主要表現(xiàn)在：一是比例不限，二是對不能夠收回或收回的可能性不大的應(yīng)收賬款全額計(jì)提。同時(shí)對濫用會計(jì)政策做出規(guī)定：企業(yè)在運(yùn)用謹(jǐn)慎性原則時(shí)，不能濫用，不能以謹(jǐn)慎性原則為由計(jì)提秘密準(zhǔn)備（是指超過資產(chǎn)實(shí)際損失金額而計(jì)提的準(zhǔn)備）。《辦法》規(guī)定：可提取壞賬準(zhǔn)備金的納稅人，除另有規(guī)定者外，壞賬準(zhǔn)備金提取比例一律不得超過年末應(yīng)收賬款余額的5‰。 

企業(yè)發(fā)生的資產(chǎn)損失，應(yīng)按稅務(wù)總公告2011年第25號規(guī)定的程序和要求向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)扣除。企業(yè)在進(jìn)行企業(yè)所得稅年度匯算清繳申報(bào)時(shí)，可將資產(chǎn)損失申報(bào)材料和納稅資料作為企業(yè)所得稅年度納稅申報(bào)表的附件一并向稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送。

壞賬損失應(yīng)依據(jù)以下證據(jù)材料確認(rèn)：

（1）相關(guān)事項(xiàng)合同、協(xié)議或說明；

（2）屬于債務(wù)人破產(chǎn)清算造成的壞賬損失，應(yīng)有法院的破產(chǎn)、清算公告；

（3）企業(yè)逾期三年以上的應(yīng)收款項(xiàng)且在會計(jì)上已作為損失處理的，可以作為壞賬損失，但應(yīng)說明情況，并出具專項(xiàng)報(bào)告；

（4）企業(yè)逾期一年以上，單筆數(shù)額不超過五萬或者不超過企業(yè)年度收入總額萬分之一的應(yīng)收款項(xiàng)，會計(jì)上已經(jīng)作為損失處理的，可以作為壞賬損失，但應(yīng)說明情況，并出具專項(xiàng)報(bào)告。

（5）會計(jì)核算資料及其他相關(guān)的納稅資料。

5、應(yīng)收賬款出售：資產(chǎn)管理公司、互聯(lián)網(wǎng)+

應(yīng)收賬款讓售是指企業(yè)將應(yīng)收賬款出讓給信貸機(jī)構(gòu)，籌集所需資金的一種方式。企業(yè)籌措的資金是根據(jù)銷售發(fā)票金額減去允許客戶在付款時(shí)扣除的現(xiàn)全折扣信貸機(jī)構(gòu)收取的傭金以及在應(yīng)收賬款上可能發(fā)生的銷售退回和折讓而保留的扣存款后的余額確定。扣存款占的比例由雙方協(xié)商確定，一般為10%左右。應(yīng)收賬款讓售后，假若出現(xiàn)應(yīng)收賬款拖欠或客戶無力清償，則企業(yè)無需承擔(dān)任何責(zé)任，信貸機(jī)構(gòu)不能向企業(yè)追索，只能自己追索或承擔(dān)損失。

6、墊資訴訟：為安金融

訴訟融資先是在英美興起，其把律師參與的訴訟業(yè)務(wù)和金融經(jīng)濟(jì)家們的融資業(yè)務(wù)結(jié)合在了一起。具體是指在訴訟中，訴訟一方當(dāng)事人因?yàn)闀簳r(shí)不能完全支付或者無法支付訴訟所需的有關(guān)律師費(fèi)、公證費(fèi)、鑒定費(fèi)等費(fèi)用，由第三方公司先行墊付，待案件勝訴后，第三方公司再收回其所墊付的款項(xiàng)，并獲取一定比例的收益。這里提及的第三方公司一般都是有法律、金融行業(yè)的專業(yè)人士，并且有一定的資金的資本公司或貸款公司。

7、化解三角債： www.hpce.cn

實(shí)踐中，不少人一方面對他人享有債權(quán)，另一方面也欠其他人的錢，如果這些債權(quán)債務(wù)能夠互相抵消，不就能緩解大分人的資金危機(jī)嗎。實(shí)際上這說的正是應(yīng)收賬款即債權(quán)盤活問題。如果能夠推動債權(quán)債務(wù)抵消，就能幫助企業(yè)解套，降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。

三角債平臺另辟蹊徑，破解“融資難、融資貴”，各企事業(yè)單位和個(gè)人通過平臺上傳應(yīng)收、應(yīng)付賬款，可在海量數(shù)據(jù)環(huán)境下實(shí)現(xiàn)應(yīng)收、應(yīng)付賬款實(shí)時(shí)閉環(huán)抵銷，有效化解各類矛盾。該平臺是目前國內(nèi)唯一經(jīng)科技“國科發(fā)計(jì)〔2014〕237號”批復(fù)科技支撐計(jì)劃項(xiàng)目的債權(quán)債務(wù)抵銷平臺；目標(biāo)在全國各市縣區(qū)設(shè)立唯一的國有獨(dú)資應(yīng)收賬款債權(quán)管理公司，為轄區(qū)各企事業(yè)單位及個(gè)人開通會員資格，由金融認(rèn)證中心（簡稱CFCA，經(jīng)銀行和信息安全管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立，電子認(rèn)證服務(wù)涵蓋全國97%銀行網(wǎng)銀）為全國各管理公司會員制發(fā)“唯一”的CFCA證書。目前，天津和安徽已組建6家國資管理公司，應(yīng)收賬款債流轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)規(guī)模超過300億元，獲商務(wù)匯總財(cái)政、銀行、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等五委意見支持。全國各地企事業(yè)單位和個(gè)人可通過匯浦網(wǎng)申請成為任一管理公司會員，也可統(tǒng)一申請為鳳陽鳳寧應(yīng)收賬款債權(quán)管理公司會員。各會員通過三角債化解平臺上傳須支付的應(yīng)付賬款，應(yīng)收賬款（包括正常應(yīng)收賬款、有擔(dān)保的應(yīng)收賬款、列入呆壞賬的應(yīng)收賬款、訴訟應(yīng)收賬款等）經(jīng)債務(wù)人確認(rèn)，由平臺運(yùn)算形成閉環(huán)抵付方案，國資管理公司出具記載相關(guān)債權(quán)債務(wù)信息及抵銷情況的應(yīng)收賬款債權(quán)憑證（合同），CFCA保障信息安全，銀聯(lián)提供結(jié)算服務(wù)，安徽高級法院“皖高法〔2012〕393號”提供司法支持，有效化解各企業(yè)資金鏈危機(jī)，實(shí)現(xiàn)足不出戶的閉環(huán)抵銷。（未完待續(xù)）

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