料再生機(jī)械任立華：從融資租賃的屬性來看融資租賃交易回購擔(dān)保的性質(zhì)之爭道路施

本月5日，破碎篩分后的舊料不加熱，華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師徐同遠(yuǎn)先生在高杉LEGAL發(fā)表了《融資租賃交易回購擔(dān)保糾紛要點解析》（文章見公微下條）一文，冷料經(jīng)計量后直接加到攪拌器（鍋）中攪拌，筆者認(rèn)真的拜讀了全文，舊料混合比例一般在5%~15%左右。廠拌再生方式（2） 并列熱集料倉這種方式的特點是，在給人啟發(fā)并贊同分觀點的同時，增加一個熱集料倉，認(rèn)為有必要對徐同遠(yuǎn)先生的論點提出個人意見，破碎篩分后的舊料經(jīng)專用加熱滾筒加熱后，以便對此問題有更為深入的探討。

一、論述的邏輯體系

徐同遠(yuǎn)先生的分析建立在先行分析回購擔(dān)保合同的性質(zhì)，用提升機(jī)存入熱集料倉，進(jìn)而再判斷其效力問題，正常稱量后，

在論述中，加入攪拌器拌和。舊料的比例一般在30%以下。如果再生混合料不用在路面的場合，切合實戰(zhàn)的對實務(wù)界的不同意見逐個分析并得出個人意見，舊料比例可以更高，在此基礎(chǔ)上得出效力評價結(jié)論，甚至達(dá)到100%。廠拌再生方式（3） 大熱料倉這種方式的特點是，并對幾個常見的實務(wù)問題做了分析。

從邏輯上似乎沒有問題，經(jīng)專用加熱滾筒加熱后的舊料存入單獨的大熱料倉，但實際上筆者認(rèn)為徐同遠(yuǎn)先生遺漏了一個最重要的前提，單獨計量后加入攪拌器拌和。舊料利用率同方式（2）。廠拌再生方式（4）內(nèi)置噴燃器式滾筒拌合機(jī)。這種方式的特點是噴燃器上游加熱新集料，那就是對融資租賃回購擔(dān)保所指向的融資租賃合同缺乏關(guān)注或更為深入的分析，噴燃?xì)庀掠渭訜崤f料并進(jìn)行拌和。廠拌再生方式（5）雙滾筒式拌和機(jī)這種方式的特點是在烘干筒的外邊又加一層固定外殼，從而導(dǎo)致所得出的結(jié)論未必全面。

筆者認(rèn)為，烘干筒的外表焊接攪拌葉片，論述回購擔(dān)保的性質(zhì)、效力以及法律適用，烘干筒轉(zhuǎn)動時，一定要三步走：

首先，相當(dāng)于一個大的攪拌軸，需要吃透融資租賃的性質(zhì)本身。因為這是回購擔(dān)保所指向的基礎(chǔ)法律關(guān)系，外殼與內(nèi)殼之間為攪拌區(qū)，出租人在承租人出現(xiàn)履約風(fēng)險后，舊料加入到攪拌區(qū)同新集料攪拌混合。2、就地表層再生機(jī)械就地再生的特點是現(xiàn)場對舊路面再生加工。加熱機(jī)型有多種方式，要求回購人回購的恰恰是出租人對《融資租賃合同》和租賃物所享有的權(quán)利。

其次，一般配套的機(jī)械有熱再生機(jī)、路面加熱機(jī)、攤鋪機(jī)、壓路機(jī)等，需要搞清楚回購擔(dān)保的運(yùn)行機(jī)制。出租人與回購人之間進(jìn)退在完成什么交接后實現(xiàn)風(fēng)險回避或分解，再生機(jī)一般具有加熱、翻松、添加再生劑、復(fù)拌、整平等裝置。加熱處理列車?yán)浒柙偕熊?、就地基層再生機(jī)械冷再生法配套的機(jī)械有冷再生機(jī)、水罐車、瀝青罐車、水泥攪拌輸送車，在這其中回購的對價到底是什么？回購人的利益保障又通過什么得以實現(xiàn)？項莊舞劍意在沛公，回購擔(dān)保四個字不重要，關(guān)鍵這樣一個交易機(jī)制的設(shè)立本質(zhì)是什么需要搞清楚。

最后，需要搞清楚在回購擔(dān)保這個條款推出后容易引發(fā)司法訴爭點。一個交易機(jī)制或法律文件的生命力在于當(dāng)事人是否認(rèn)可，如果矛盾頻發(fā)交易受阻，這本身就說明它存在問題，需要提出改進(jìn)意見，這是我們實務(wù)研究的價值所在。

二、融資租賃性質(zhì)不能忽視融資融物屬性，尤其是租賃物的屬性。

不可否認(rèn)，融資租賃的融資屬性更被人看重。但是，如果融資租賃如果忽視融物的屬性，那就基本上失去了這個行業(yè)存在的基礎(chǔ)，將最終本末倒置。

大家不要忘記了，一旦喪失融資租賃的屬性，那么以融資租賃為名開展的業(yè)務(wù)將不會受到法律和稅務(wù)等方面的特殊規(guī)定。融資租賃的核心在于以融物的方式實現(xiàn)融資的功能，融資和融物兩者缺一不可。這既表現(xiàn)為《企業(yè)會計準(zhǔn)則第21號——租賃》的會計要求，更表現(xiàn)為法律要求，《法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱“融資租賃司法解釋”）第一條第一款明確規(guī)定：“法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。”所以，誠泰融資租賃（上海）有限公司的姜志強(qiáng)在高杉LEGAL發(fā)表的《租賃物對融資租賃法律關(guān)系認(rèn)定的影響》才會認(rèn)為租賃物是構(gòu)建融資租賃法律關(guān)系的基礎(chǔ)，同時租賃物也是租金債權(quán)的擔(dān)保。

據(jù)此，融資租賃合同項下的債權(quán)以及租賃物物權(quán)是論述回購擔(dān)保時必須考慮的問題。

三、融資回購擔(dān)保本質(zhì)上是通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓+所有權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)出租人對租金足額回收的擔(dān)保。

回購擔(dān)保的條款本質(zhì)上是讓回購人對承租人信用背書，而這主要基于融資租賃銷售的引入，是相關(guān)行業(yè)為了推高銷量快速占有市場給融資方提供的風(fēng)險兜底承諾。同時，需要注意的是，回購只是一個中間環(huán)節(jié)，除了對出租人履行回購責(zé)任外，還涉及到回購責(zé)任承擔(dān)后的追訴問題。所以，區(qū)別與銀行按揭，融資租賃回購時，必須要考慮回購人受讓融資租賃合同時，必須同時受讓融資租賃合同項下的債權(quán)以及租賃物物權(quán)，否則必將影響到回購人通過融資物保全債權(quán)以及融資債權(quán)的完整性。

之所以這么講，在于融資租賃合同的權(quán)利實現(xiàn)主要圍繞租賃物的所有權(quán)提出訴請：要么解除合同，收回租賃物并主張損失（若有）；要么主張全租金（含留購價），對價是承租人取得所有權(quán)。所以，出租人在讓回購人回購的同時，要確保今后其向承租人主張上述權(quán)利時可以依法提出和全面受償。

因此，這就決定了融資回購擔(dān)保的法律性質(zhì)為以債權(quán)轉(zhuǎn)讓+所有權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)到擔(dān)保的效果。

四、融資回購擔(dān)保常見法律問題

（一）廠商租賃模式中對代理商回購擔(dān)保責(zé)任的合同效力問題。

區(qū)別于第三方融資租賃，廠商租賃大都是制造商自己設(shè)立融資租賃公司，為其擴(kuò)大銷售提供授信支持，在交易設(shè)計中廠家和融資公司實際上屬于利益共同體，而代理商則被和客戶綁定在一起。所以，雖然廠家、融資公司會和代理商簽署三方協(xié)議，但實際上這些協(xié)議最終的目的都是為了確保融資公司的資金安全，并實現(xiàn)代理商來承擔(dān)所有的兜底責(zé)任。所以，對此類合同的效力是否一概視之為有效有待商榷。筆者認(rèn)為要結(jié)合合同簽訂各方的簽約目的和預(yù)期來判斷是否符合同無效事由或是否屬于格式合同無效事由。

（二）出租人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)

1、債權(quán)的有效性

回購擔(dān)保有債權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，這就決定了它屬于雙務(wù)合同。因此，從合同對價理論和回購人事后追索保障的角度，也需要確保出租人在啟動回購程序時，所要求轉(zhuǎn)讓的融資租賃合同在訴訟時效期內(nèi)，這也是合同法確定的當(dāng)事人止損義務(wù)的當(dāng)然之意。

2、設(shè)備是否存在與交付問題

一般意義上，大家認(rèn)為租賃物在融資租賃合同履行期間存在物權(quán)分立，其中使用權(quán)歸承租人所有；所有權(quán)由出租人保留。同時，根據(jù)融資租賃合同的履行方向，決定了承租人或出租人取得租賃物完整物權(quán)的可能性。鑒于此，暫且不論實踐中融資公司約定以一紙權(quán)屬證明就完成交付的約定是否合法？但從租賃物的擔(dān)保屬性和對融資租賃關(guān)系的構(gòu)建屬性，也決定了出租人在要求回購時至少要確保租賃物并未滅失或喪失所有權(quán)。另外回購本身包含對租賃物的物權(quán)轉(zhuǎn)移，依據(jù)《合同法》第135條，出租人負(fù)有向受讓付出租物并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。所以，出租人應(yīng)當(dāng)負(fù)有向回購人確保租賃物具備可交付狀態(tài)的義務(wù)，即使不履行交付義務(wù)至少也應(yīng)承擔(dān)回購人找回租賃物所發(fā)生的費(fèi)用。

（三）回購價款

回購價款應(yīng)當(dāng)要區(qū)分租賃物是否已取回以及融資租賃合同是否解除。因為這涉及到出租人訴權(quán)選擇問題，出租人不能在權(quán)利主張不清甚至雙重獲益的情況下，單方讓回購人支付回購?fù)ㄖ慕痤~，而不考慮回購人再追索時面臨承租人抗辯的風(fēng)險。《法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規(guī)定“出租人既請求承租人支付合同約定的全未付租金又請求解除融資租賃合同的，法院應(yīng)告知其依照合同法第二百四十八條的規(guī)定作出選擇。其有權(quán)可主張的金額應(yīng)當(dāng)是第22條規(guī)定的“出租人依照本解釋第十二條的規(guī)定請求解除融資租賃合同，同時請求收回租賃物并賠償損失的，法院應(yīng)予支持。” 所以，出租人在回購時是否取回租賃物以及合同是否解除，可以主張的金額是不同的。另外，回購價款應(yīng)當(dāng)以本金為限，對此《融資租賃實務(wù)精解與百案評析》一書中專家點評上海二中院的相關(guān)判例時提出了同樣的觀點，即“作為專業(yè)的商事主體，必須有基本的風(fēng)險意識和判斷能力，在經(jīng)營活動中遭遇風(fēng)險也是商業(yè)活動的基本內(nèi)容。為此，最大程度防范和降低風(fēng)險都可接受。但是，此種風(fēng)險規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)有限度，不能將全風(fēng)險都轉(zhuǎn)移給其他合同當(dāng)事人，而自己無需承擔(dān)任何風(fēng)險”。由于融資租賃業(yè)務(wù)的發(fā)生是代理商、制造商和融資租賃公司三方促成的結(jié)果，對于這個風(fēng)險也應(yīng)當(dāng)共同分擔(dān)，而不能僅僅讓代理商一家承擔(dān)，而不承擔(dān)任何風(fēng)險。

（四）回購的時效問題

回購擔(dān)保的時效問題實際上涉及到兩個層次：第一是回購債權(quán)的時效本身是否超過時效，如果融資租賃合同已經(jīng)超過時效，卻還讓回購人回購本身就存在合同標(biāo)的物瑕疵問題；第二是回購人擔(dān)保責(zé)任的時效問題。對此，筆者同意徐同遠(yuǎn)先生的觀點，有約定從約定，未約定的

可以參照《擔(dān)保法》第26條第1款的規(guī)定，將回購擔(dān)保期間確定為6個月。同時，這里必須要界定時效起算點，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從回購條件滿足之日即開始起算，否則不能讓回購人為出租人怠于行使權(quán)利造成的損失埋單。

作者簡介：（任立華，男，1983年生，山東大學(xué)法學(xué)碩士，民主會會員，寧夏興業(yè)律師事務(wù)所副、高級合伙人律師、工程機(jī)械法律服務(wù)中心，銀川市優(yōu)秀律師，中阿博覽會專家律師，路面機(jī)械網(wǎng)特邀專家、零壹租賃專欄作者、閱讀作者。微信號：497036995）

(本文來自零壹融資租賃研究中心)

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